Trata-se de Apelações Criminais manejadas por KELVYN DA COSTA BATISTA e SAMY CLESSIO GOMES MACHADO, em face da sentença prolatada pelo juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Gurupi/TO, que condenou o primeiro como incurso no crime do artigo 33, caput, c/c artigo 40, VI, da Lei 11.343/06, fixando-lhe pena de 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicialmente fechado, e ao pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, no valor unitário mínimo; e o segundo como incurso nos crimes tipificados no artigo 33, caput, c/c artigo 40, VI, e artigo 33, § 1º, II, todos da Lei 11.343/06, na forma do artigo 69 do CP, fixando-lhe pena total de 10 (dez) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicialmente fechado, 1.083 (um mil e oitenta e três) dias-multa, no valor unitário mínimo.
Os recursos são próprios e foram tempestivamente manejados, presentes os demais requisitos de admissibilidade, deles conheço.
Desta forma, passo à análise individualizada das questões suscitadas pelos recorrentes.
1. DO RECURSO DE KELVYN DA COSTA BATISTA
Em síntese, a defesa de Kelvyn da Costa Batista pugna pela absolvição do apelante, nos termos do artigo 386, VII, do CPP, alegando insuficiência de provas para condenação.
Entretanto, em detida análise do conjunto probatório dos autos, denota-se não haver razão o pleito defensivo.
Narra a inicial acusatória que, “no dia 25 de maio de 2021, por volta das 19h30, na BR-242, próximo à Bunge, saída para a cidade de Peixe-TO, nesta cidade de Gurupi-TO, os denunciados KELVYN DA COSTA BATISTA E SAMY CLESSIO GOMES MACHADO, após adquirirem, transportaram, trouxeram consigo e venderam, droga, sem autorização legal e em desacordo com determinação legal e regulamentar. Consta que nas mesmas circunstâncias, o denunciado SAMY CLESSIO GOMES MACHADO cultivou, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, planta que constitui matéria-prima para a preparação de drogas. Consta também que nas mesmas circunstâncias de tempo e lugar, os denunciados KELVYN DA COSTA BATISTA E SAMY CLESSIO GOMES MACHADO facilitaram a corrupção de menor de dezoito anos, com ele praticando a infração penal descrita. De acordo com o apurado nos autos, aproximadamente uma semana antes dos fatos, os policiais militares foram informados que indivíduos utilizando-se de um veículo Ford Ka, de cor prata, estavam realizando a venda de drogas na Vila São José, nesta cidade. Consta que no dia 25 de maio de 2021, policiais militares realizavam patrulhamento de rotina no referido setor, quando avistaram um veículo com as mesmas características informadas, tendo passado a realizar o acompanhamento do veículo. Já na rodovia BR-242, após avistarem o veículo parar, os policiais militares visualizaram o motorista descendo do carro, de posse de um pacote, tendo atravessado a rodovia, se dirigido a um terceiro indivíduo e entregado o pacote. Conforme depoimento dos policiais, a pessoa que recebeu o pacote consegui evadir-se por um matagal próximo, tendo sido feita a abordagem dos demais indivíduos. Consta que o motorista do veículo foi identificado como Kelvyn da Costa Batista, tendo sido encontrado em seu poder 06 (seis) porções de maconha, pesando 199,6g (cento e noventa e nove gramas e seis decigramas). Os demais ocupantes do veículo foram identificados como Samy Clessio Gomes Machado e o adolescente Wesley Carneiro Silva. Foi realizada busca no veículo e localizadas em seu interior 02 (duas) porções de maconha embaladas e 01 (uma) porção de crack, pesando aproximadamente 9g (nove gramas). Ao ser interrogado em sede policial, o denunciado Samy confessou ter intermediado a venda da maconha junto a Kelvyn e Wesley, após ser procurado por um usuário de drogas através do Facebook. Além disso, Samy confidenciou que em sua residência havia 02 (dois) pés da planta cannabis sativa (maconha), que por ele estavam sendo cultivadas. Diante da informação, os militares se dirigiram à residência de Samy, onde após serem autorizados pela avó do denunciado a adentrar no imóvel, localizaram as plantas acondicionadas em vasos e mais uma porção de maconha no quarto do denunciado.”
A materialidade delitiva encontra-se fartamente comprovada através do Inquérito Policial n. 0004727-25.2021.8.27.2722, especificamente pelo Auto de Prisão em Flagrante, Auto de Exibição e Apreensão, pelo Laudo Preliminar de Exame de Constatação em Substâncias Entorpecentes, Laudo de Exame Químico Definitivo de Substância, bem como pelos depoimentos colhidos tanto na fase investigativa quanto na judicial, atestando a apreensão de 09 (seis) porções de maconha, pesando 199,6g (cento e noventa e nove gramas e seis decigramas), além de uma pedra de crack, pesando 9,0g (nove gramas), em posse dos apelantes.
Quanto à autoria, não obstante as alegações da defesa, melhor sorte não socorre o apelante.
Conforme é cediço, o crime de tráfico de drogas é tipo misto alternativo restando consumado quando o agente pratica um dos vários verbos nucleares inserido no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, sendo a venda prescindível ao seu reconhecimento.
Sendo assim, para a configuração do crime de tráfico de entorpecente não é necessário que o agente seja colhido no ato da venda da mercadoria, não se exigindo prova direta, bastando a evidência da atividade delituosa, verificada através das circunstâncias da prisão, da quantidade e forma de armazenamento do material apreendido, da conduta do acusado e dos depoimentos dos policias responsáveis pela diligência.
Do compulsar dos autos, verifico que as provas mais relevantes do caderno processual foram as provas orais juntadas no evento 52 da Ação Penal, notadamente os testemunhos dos policiais militares Mauro Barbosa Severo e Geovano de Olivera Dantas, ouvidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, que passo à destacá-los a seguir:
MAURO BARBOSA SEVERO, policial militar, em juízo: “Que foi um dos PMs responsáveis pelo flagrante; que receberam uma informação de que um indivíduo utilizava um veículo Ford Ka de cor prata para praticar o tráfico na região da saída para o Peixe, Vila São José; que uma semana após essa informação estava em patrulhamento naquela região e avistaram um veículo com as mesmas características da denúncia e fizeram o acompanhamento tático; que quando aproximaram visualizaram o motorista tentando entregar um invólucro, que depois descobriram que era droga; que o comprador da droga evadiu e os três indivíduos que estavam no Ford Ka também tentaram evadir; que os indivíduos estavam bastante agressivos e foi necessário fazer o uso da força na contenção; que localizaram a droga, 200 gramas de maconha na posse de Kelvyn, o motorista; que na busca veicular também localizaram duas porções menores e maconha e uma de crack; que em entrevista com os envolvidos, o Samy e o menor informaram que a droga era do Kelvyn e que eles estariam entregando a droga a um rapaz; que Samy disse que tinha um pé de maconha em sua casa; que deslocaram até a residência de Samy onde tiveram a entrada autorizada pela avó do mesmo; que nas buscas localizaram o pé de maconha no quintal; que no quarto de Samy havia uma porção de maconha; que Samy informou que a negociação da venda da droga foi feita no seu celular; o condutor do veículo era o Kelvyn; que a denúncia recebida uma semana antes era do veículo do Kelvyn; (..) que já conhecia Kelvyn de abordagens anteriores; que a denúncia recebida não foi registrada, pois foi feita por populares, de maneira informal; que a testemunha presenciou a denúncia feita pelo transeunte, informando o tráfico pelo veículo Ford Ka.”
GEOVANO DE OLIVERA DANTAS, policial militar, em juízo: “Que foi um dos PMs responsáveis pelo flagrante; que a equipe encontrava em patrulhamento quando avistaram um Ford Ka prata, que dias antes receberam uma informação de que um indivíduo utilizava um veículo Ford Ka de cor prata para praticar o tráfico na região; que fizeram o acompanhamento do veículo, e na saída para o Peixe, tem uma borracharia, próximo a um quebra mola, o Ford Ka parou e o motorista desceu e foi de encontro a um indivíduo em uma moto, parado do outro lado da BR; que pararam a viatura e o declarante desceu e abordou o condutor do veículo, conhecido por vulgo Pitoco; quando o abordou o que estava na moto saiu e não conseguiram ir atrás; que na revista pessoal de Pitoco encontrou com o mesmo 200 gramas de maconha; que todos ocupante do Ford Ka tentaram fugir e conseguiram detê-los; que na busca veicular encontraram mais drogas, tipo crack e maconha; que indagaram de quem era a droga e os outros dois que estavam no carro indicaram que a droga era do Pitoco; que o veículo era da mãe do Pitoco; que eles estavam na casa deles e Pitoco chegou lá e chamou eles para dar uma volta; que um deles e o Pitoco já eram conhecidos da polícia de outras ocorrências; que outro informou que na sua casa haviam dois pés de maconha; que foram até a residência e a avó dele autorizou a entrada; que no quintal localizaram os dois pés de maconha; que no quarto havia uma porção de maconha; juntaram o material apreendido e os conduziram à central de flagrantes; segundo Samy e o adolescente, Pitoco os convidou para dar uma volta; que segundo eles a negociação da droga foi feita através de celular; que não sabe quem fez a negociação, mas acredita que era o Pitoco; que não tinha lembrança do adolescente de outras ocorrências; que Samy e Pitoco eram conhecidos de outras ocorrências; (…) que já conhecia Kelvyn decorrente de outras abordagens relacionadas a drogas.”
Importante salientar que é assente na jurisprudência que o depoimento policial constitui-se meio de prova idôneo a embasar condenação quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, e ausente dúvidas sobre a imparcialidade dos castrenses, bem como encontrar-se em harmonia com os demais elementos de provas.
No caso, não há indícios a macular o depoimento dos policiais, pelo contrário, relataram de forma harmônica e sem pontos de controvérsias relevantes a forma como as diligências e a prisão em flagrante ocorreram, sendo passíveis de credibilidade. Além de não restar demonstrado fossem os policiais desafetos dos acusados, ou que quisessem indevidamente prejudicá-los.
Além do mais, corroborando os testemunhos policiais, o corréu Samy Clessio Gomes Machado prestou o seguinte depoimento em juízo:
SAMY CLESSIO GOMES MACHADO, corréu, em juízo: “Que é verdadeira a acusação que lhe é feita; que jogou a semente lá e nasceu; que foi só por curiosidade; que eram dois pés de maconha; que o adolescente é conhecido seu; que no dia que foram presos estava fumando um baseado com Wesley; que o Ford Ka é do Kelvyn; que é apenas conhecido de Kelvyn, não tem intimidade; que um cara chegou no seu facebook perguntando se tinha maconha para vender; que disse que ia ver se conseguia; que no outro dia ele mandou mensagem insistindo; que ele insistiu de novo; que conversou com Wesley e este falou que sabia quem tinha; que falou para o cara do celular que tinha arrumado; que Wesley trouxe a maconha para ambos levarem; que eram 200 gramas de maconha; que não conhecia o comprador da droga; negociou a droga por R$ 800,00; que não pediu para Kelvyn arrumar a droga; que Wesley que conhecia quem tinha a droga; que Wesley pediu carona para o Kelvyn e não falou para que era; que só quando chegaram ao local Kelvyn ficou sabendo que estavam com droga; quando chegaram no local o comprador da droga já estava esperando; que não receberam o pagamento; que quando chegaram já foram abordados pela polícia; (…) que perguntou para Wesley se ele sabia quem tinha droga; que sabia que Wesley sabia quem tinha droga; não sabe com quem Wesley adquiriu a droga; que cometeu esse erro; que Kelvyn só soube da droga quando chegaram no local; que afirmaram para Kelvyn que iriam repassar uma droga pro cara; que Kelvyn ficou de boa, tranquilo, não teve nenhuma reação; que quem desceu do carro foi o acusado Samy; que Kelvyn não ganharia nada, só ofereceu a carona; que Wesley conhece mais Kelvyn; que Kelvyn estava passando e pediram carona para ir até a pracinha; que Kelvyn concordou em levá-los; que no momento que pararam o carro Kelvyn sabia da entrega das drogas; que não sabe se Kelvyn tem envolvimento com tráfico de drogas; que não sabe de quem Wesley pegou a droga; que encontrou com Kelvyn na rua; que não foi pressionado para depor na Delegacia; que sabe que o carro Ford Ka é da mãe do Kelvyn.”
Desta forma, não se mostra crível a alegação do apelante Kelvyn da Costa de que não tinha conhecimento da considerável quantidade de droga apreendida no interior de seu próprio veículo, que ele mesmo conduzia. Ademais, o outro sentenciado Samy Clessio asseverou que Kelvyn tomou plena ciência da droga transportada para venda (“que afirmaram para Kelvyn que iriam repassar uma droga pro cara; [...] que no momento que pararam o carro Kelvyn sabia da entrega das drogas”). Outrossim, havia informações pretéritas de que um indivíduo utilizava um veículo Ford Ka de cor prata, o mesmo do apelante Kelvyn da Costa, para praticar tráfico de drogas na região da saída para a cidade de Peixe/TO.
Sendo assim, a tese de insuficiência de provas para condenação, quando confrontada com as provas dos autos, não se sustenta, restando isolada e dissonante do conjunto probatório dos autos.
Portanto, por existirem elementos robustos à demonstrar que Kelvyn Da Costa Batista, em coautoria com Samy Clessio Gomes Machado, praticaram o crime de tráfico de drogas na companhia de adolescente, devem ser mantidas suas condenações pelo crime tipificado no artigo 33, caput, c/c artigo 40, VI, da Lei 11.343/06.
2. DO RECURSO DE SAMY CLESSIO GOMES MACHADO
Inicialmente, o acusado Samy Clessio pugna pela absolvição do crime do artigo 33, § 1º, da Lei 11.343/06, ante a não comprovação da materialidade delitiva em razão da ausência de laudo definitivo.
Ocorre que a jurisprudência tem entendido, excepcionalmente, pela possibilidade de condenação pelo crime de tráfico de drogas mesmo sem a juntada do laudo toxicológico definitivo aos autos, desde que haja outros elementos suficientes a demonstrar com segurança a materialidade delitiva.
A propósito, segue entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE. COMPROVAÇÃO. LAUDO PRELIMINAR ASSINADO POR PERITO OFICIAL. GRAU DE CERTEZA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do ERESp n. 1.544.057/RJ, entendeu que o laudo de constatação provisório que possua condições técnicas de atestar a natureza da droga apreendida supre a ausência de laudo definitivo (ut, REsp 1727453/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, DJe 15/6/2018). 2. In casu, foi juntado laudo prévio de constatação da substância, assinado por perito criminal, identificando o material apreendido como cocaína/crack, de forma que a materialidade do delito encontra-se devidamente comprovada. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no REsp: 1542110 MG 2015/0164215-2, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 26/02/2019, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/03/2019)
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MATERIALIDADE DELITIVA. LAUDO DE CONSTATAÇÃO PRELIMINAR DE DROGAS. DOCUMENTO HÁBIL À COMPROVAÇÃO. CONFISSÃO E DEPOIMENTOS. ELEMENTOS DE CORROBORAM A MATERIALIDADE. LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. DESNECESSIDADE. INSURGÊNCIA DESPROVIDA. 1. A Terceira Seção deste Sodalício pacificou entendimento segundo o qual "o laudo preliminar de constatação, assinado por perito criminal, identificando o material apreendido como cocaína em pó, entorpecente identificável com facilidade mesmo por narcotestes pré-fabricados, constitui uma das exceções em que a materialidade do delito pode ser provada apenas com base no laudo preliminar de constatação". (EREsp 1544057/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/10/2016, DJe 09/11/2016) 2. In casu, os laudos de constatação preliminar das substâncias apreendidas assinados por perito da Polícia Civil que embasaram a condenação pelo Juízo de primeiro grau, configuram, nos termos da jurisprudência deste Sodalício, documentos válidos para a comprovação da materialidade do delito de tráfico de entorpecentes, aliados, ainda, à confissão do acusado e aos depoimentos colhidos no feito. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no REsp: 1629772 MG 2016/0259082-6, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 17/05/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/05/2018)
Na hipótese dos autos, a materialidade foi comprovada a partir do Laudo Preliminar de Exame de Constatação em Substâncias Entorpecentes, subscrito por Perito Oficial Criminal, da prova testemunhal e, especialmente, da confissão espontânea do recorrente Samy Clessio relativamente ao cultivo de “dois pés de maconha.”
Desta forma, em vista da excepcionalidade do caso concreto, há de ser destacada a presença de elementos suficientes a demonstrar com segurança a materialidade delitiva, o que afasta a tese defensiva.
Subsidiariamente, a defesa pugna pela desclassificação da conduta prevista no artigo 33, § 1º, II, da Lei 11.343/06 para aquela prevista no artigo 28, § 1º da Lei nº 11.343/06 (cultivo de planta destinada à preparação de substância entorpecente para o consumo próprio), ao argumento de ausência de demonstração da destinação mercantil da droga apreendida.
Compulsando os autos, verifico que a pretensão defensiva merece provimento, vez que as provas carreadas aos autos não conduzem à convicção necessária a arrimar a condenação do apelante pelo crime de tráfico de drogas relativamente a este fato, porquanto irrisório o cultivo de duas mudas de cannabis sativa e não restar cabalmente demonstrado a destinação mercantil da substância.
A quantidade de plantas encontradas na residência do acusado – 02 (duas) mudas medindo 09 e 05 centímetros – é limitada à preparação de pequena quantidade de substância e compatível com a destinação para consumo pessoal, nos termos do artigo 28, § 1º, da Lei 11.343/06.
Ademais, o fato de o recorrente já ter se envolvido com o tráfico de drogas, por si só, não autoriza a condenação por esse episódio, já que no sistema penal brasileiro vigora o direito penal do fato e não do autor.
Portanto, acolho o pleito defensivo para desclassificar a conduta do apelante Samy Clessio Gomes Machado do tipo previsto no artigo 33, § 1º, II, da Lei 11.343/06 para aquele previsto no artigo 28, § 1º da mesma norma.
Apesar da conduta prevista no artigo 28 da Lei de Drogas não demandar pena privativa de liberdade, prevê as sanções de (I) advertência sobre os efeitos das drogas; de (II) prestação de serviços à comunidade; e (III) medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
Considerando que o recorrente já fora condenado anteriormente por tráfico de drogas, imponho ao mesmo o cumprimento da medida de prestação de serviços à comunidade pelo prazo de 05 (cinco) meses, em local a ser definido pelo juízo da execução.
Diante do exposto, voto no sentido de conhecer ambos os recursos, NEGAR PROVIMENTO ao apelo de KELVYN DA COSTA BATISTA, e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao de SAMY CLESSIO GOMES MACHADO, tão somente para desclassificar a conduta então tipificada no artigo 33, § 1º, II, da Lei 11.343/06 para aquela prevista no artigo 28, § 1º, da mesma Lei 11.343/06, remanescendo a condenação pelo outro fato criminoso tipificado no artigo 33, caput, c/c artigo 40, VI, da Lei de Drogas.